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1997 : L’industrie nucléaire civile, les OGM > TR 5 : Ethique et risque >  Discours de Véronique Labrot : Evaluation du risque et principe de précaution; quelques réflexions juridiques très générales autour de la précaution

Discours de Véronique Labrot : Evaluation du risque et principe de précaution; quelques réflexions juridiques très générales autour de la précaution

Juriste, maître de conférences, Faculté de droit et de sciences économiques, chercheur au CEDEM (UBO)

Compte rendu :

Transcription :


18 octobre 1997 TR 5 : Ethique et risque


Discours de Véronique Labrot :



Le principe (1) de précaution est un principe relativement récent en droit, même s'il n'est pas aussi récent qu'on peut souvent le penser.

Si le principe de précaution apparaît d'abord dans quelques législations nationales dès les années 70, notamment la législation allemande (2) qui le baptise de Vorzorgeprinzip, il faut reconnaître que c'est à son insertion dans des textes internationaux qu'il doit son succès.

En effet, c'est à la demande de l'Allemagne, qu'il apparaît toujours autour de la Mer du Nord, dans la Déclaration ministérielle de Brême sur la protection de la Mer du Nord de 1984 et repris depuis régulièrement pour être affiné, dans les déclarations subséquentes.

A partir de cette époque, le principe de précaution s 'est généralisé pour être, à la fin des années 80 - début des années 90, consacré tant au niveau international (3), qu'au niveau national.

Pour ce qui intéresse le droit français alors, l'a.130R-2 du Traité CEE l'intègre au droit communautaire et, alors qu'il serait déjà présent implicitement dans des réglementations ponctuelles (4), la loi Barnier du 3 février 1995 en dote formellement le droit français (a.L200.1 Code rural).

Une telle consécration du principe de précaution mérite que l'on s'attarde sur sa genèse pour mieux comprendre comment le droit s'en est saisi.


Quelques remarques sur l'apparition de la précaution en droit :

Deux choses méritent alors d'être relevées :

- d'une part, le principe de précaution est alors proposé pour lutter contre un phénomène précis de pollution : la contamination
- d'autre part, le principe de précaution apparaît dans un contexte général singulier, celui de la durabilité


Les leçons d'une pollution en temps réel…

La contamination a donné au droit les leçons d'une pollution en temps réel.
La contamination est ce phénomène insidieux, méconnu, appelé en droit "pollution cumulative ou rampante", "dommage de développement" (M. Rémond-Gouilloud).
La Commission de Droit International la définissait en 1987 comme un dommage issu d'une activité ne comportant pas de risque a priori autrement que dans les situations où le risque est accidentel.

La déclaration de Brême sur la mer du Nord désigne comme contaminantes les substances persistantes, toxiques et susceptibles de bioaccumulation dans la chaîne alimentaire (5) provoquant des risques d'effets nuisibles à long terme ou irréversibles.

L'intérêt de ce phénomène (6) est qu'il pose à lui seul les termes de l'équation de la précaution :

- le risque non prévisible, l'incertitude: alors que l'idée même de loi est basée sur la certitude et que le droit attend des sciences des réponses exactes, il faut que le juriste comprenne que la nature aussi invente, que la nature crée des évènements et que la science ne peut tout expliquer, "l'écologie est une école d'humilité...
Confronté ainsi à la complexité des phénomènes naturels, le juriste doit maîtriser le savoir et l'ignorance, il doit décider sans savoir. ..

- le rôle du temps : si les temps du droit sont courts (7), ils ne sont pas ceux de la nature, du vivant (8). La précaution impose cependant désormais de raisonner dans la durée, sur le long terme, voire le très long terme.

- la gravité des conséquences de ce dommage : la contamination serait source de dommages souvent non décelables immédiatement. Le juriste habitué, en la matière, à se fonder sur les vertus de l'apparence doit apprendre que l'apparence est souvent trompeuse et que l'absence d'évidence de pollution, de dommage ne doit pas être interprétée comme évidence d'absence de risque ...

- la question des mesures possibles pour y remédier : la contamination est une marque patente de l'échec des différents instruments juridiques de prévention jusque-là mobilisés. Il faut alors remédier à ce "manque d'innovation environnementale", il faut que "le juriste se laisse saisir par l'imagination'' ...

Pour répondre à ces défis, qui mettent en avant la nécessité pour le droit de rénover ses méthodes pour être capable d'appréhender de telles complexités, d'appréhender le vivant comme objet scientifique (ce qu'il est) et non comme objet juridique, on propose entre autres solutions le principe de précaution.

Ce principe est alors un véritable principe écologique du droit, puisqu'il est un principe qui cherche à tenir compte de la manière dont la réalité fonctionne dans sa complexité, plutôt que de n'envisager cette réalité que par son apparence.

Cette perception s'explique aussi par le contexte dans lequel la précaution s'est développée : la durabilité.


Un principe né dans la durabilité :


En effet, le principe de précaution est un des éléments moteurs (aux côtés du principe de gestion intégrée, ou de la co-responsabilité) du paradigme de développement planétaire proposé à Rio, le développement durable.

Alors, qu'est-ce que le développement durable ?

Présenté par la Commission Mondiale de l'Environnement et du Développement (C .M.E.D.) comme un "développement capable de répondre aux besoins des générations présentes sans priver les générations futures de la capacité de répondre aux leurs", il est un développement assuré par un co-pilotage du biosphérique, de l’économique et du social. Il est alors un développement humain, écologiquement viable, qui serait atteint grâce à un subtil compromis (analyse coûts-avantages) que l'on établirait entre ces différents intérêts (et d'autres) tous d'égale valeur (9). Bref, il convient là, pour reprendre une expression du Club de Rome, de "saisir mille tiges d'orties en même temps"...

Ce contexte suppose également que l'on ait du principe non pas une approche fondamentaliste, de type "écologie profonde", mais une approche plus anthropocentrique ...

La conception que le droit développe aujourd'hui de la précaution est donc conditionnée et doit être interprétée par les conditions de son apparition dans les textes juridiques.


Présentation sommaire de la précaution en droit :


La doctrine s'accorde à dire que tous les niveaux (international, communautaire ou national) abordent le principe plutôt de manière identique (même si certaines différences existent) et retient comme définition représentative du principe, celle qui en est donnée par le principe 15 de la déclaration de Rio selon lequel :
"... des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les Etats selon leurs capacités. En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives tendant à prévenir la dégradation de l'environnement"

Le principe serait alors composé de trois éléments :
- risque de dommage grave ou irréversible
- absence de certitude scientifique absolue
- (conséquence des deux autres éléments), obligation de prendre des mesures de prévention

On a pu remarquer (et on peut encore le regretter) le peu de précisions que contient cette définition, notamment sur les modalités d'application du principe ou sur les seuils au-delà desquels le principe s'applique (par exemple, on a reproché que la dissémination d'O.G.M. soit envisagée a priori comme irréversible…).

Cette généralité du principe pose bien entendu immédiatement la question de sa valeur normative, contraignante, qui n'est pas réglée aujourd'hui (d'autant qu'on lui reproche souvent d'être envisagé essentiellement par des vecteurs mous !).

Alors, pour le juriste, ce principe suppose que l'administration mène une action en faveur de l'environnement le plus tôt possible, si tôt qu'elle doit anticiper le risque (on parle en effet de stratégie anticipait). Mais la précaution suppose que l'on prenne le plus souvent le risque et non, comme certains le soutiennent parfois, que l'on gèle systématiquement l'activité qui génère le risque.


Anticiper le risque :


La précaution suppose que l'on donne le bénéfice du doute à l'environnement.
Pour formaliser cela en droit, l'exigence sera moindre en terme de causalité. En effet, on va présumer le risque du fait du "caractère plausible de la survenance d'un dommage" ... l'incertitude sera alors celle pesant tant sur la nature du dommage que sur la probabilité qu'il y ait dommage.

Cette présomption d'application du principe va souvent se solder par une inversion de la charge de la preuve exigeant du pollueur qu'il apporte la preuve du caractère non polluant de son activité (10).

Cette présomption se caractérise de plus en plus par le développement des réglementations qui assortissent la rigueur de leurs prescriptions par une assurance de ce risque à travers la constitution de fonds de garantie alimentés par les pollueurs potentiels et sollicités dès que de besoin.

La preuve du caractère inoffensif ou faiblement dangereux de l'activité devra être administrée sur la base des connaissances scientifiques les plus fiables.

Si ces connaissances laissent un doute sur l'innocuité de l'activité envisagée (s'il y a incertitude), et si l'on décide de prendre le risque de mener cette activité, certaines décisions des juridictions (11) laissent à penser que l'administration doit, sous le contrôle du juge, respecter le principe de précaution, ou avoir une attitude précautionneuse.

Alors la précaution peut facilement se traduire par une panoplie de mesures permettant de choisir celles qui conviennent a une situation donnée. En effet, "il est important de ne pas identifier le principe d'action de précaution avec une approche réglementaire précise... on doit recourir à toute une série d'approches, voire à toutes, dans le cadre plus global d'une réglementation de précaution… Le succès d'une telle réglementation environnementale réside dans la combinaison appropriée des diverses options réglementaires".

En effet, l'application de la précaution impose la prise de mesures de prévention.

Parmi celles-ci, on peut trouver toute une série de mesures de précaution telles que l'étude d'impact (avec post-analysis projets et études de risques), des procédures de consultation et de consentement préalables à toute mise en œuvre d'une activité potentiellement nocive, la modification des processus de vote dans la prise de décision, des procédés de transparence, le suivi scientifique et la correction, le développement d'études pilotes ou les procédés d'introduction de substances par étapes dans l'environnement ou encore, s'agissant de la protection des ressources, la détermination de valeurs de précaution devrait être envisagée. Il conviendra le plus souvent d'imposer au pollueur le recours aux meilleures techniques disponibles (MTD)XII (12).

Il apparaît alors clairement que le principe de précaution intervient au cours du processus décisionnel, (peut-être d'ailleurs devrait-il intervenir à d'autres niveaux, tels que juridictionnel par exemple), processus qu'il tend à complexifier, et qui doit permettre de gérer le risque.


Gérer le risque :


Pour résumer ce principe, on a souvent rappelé ce que Lewis Caroll fait dire à la reine dans Alice au Pays des Merveilles : "Jugement d'abord, délibérations après".

Cette comparaison, qui n'est pas dénuée de toute pertinence, donne au principe de précaution les allures d'un principe absolu, radical, et les détracteurs de la précaution n'ont pas manqué de le reprocher, à tort.

Certains en effet, n'ont pas hésité à faire de la précaution non plus une lecture selon laquelle l'incertitude scientifique ne devrait pas servir de prétexte pour ne pas prendre des mesures de prévention appropriées, mais une lecture selon laquelle l'incertitude scientifique devient prétexte pour ne plus prendre de risque.

On a alors présenté le principe de précaution comme "un principe selon lequel sans base fiable une décision doit être reportée, quels que soient les objectifs économiques en cause" (R. Romi), car "pour conjurer le risque, la seule solution qui pourrait être proposée, mais avec combien de prudence! est le vieil adage dans le doute abstiens toi" (A. Kiss).

Cette tendance a été très critiquée "puisqu'elle tend à laisser de côté toute connaissance scientifique si limitée soit-elle sur le risque ou le non risque", d'autant qu'elle a eu cours dans des domaines aussi médiatiquement, politiquement, socialement sensibles que les déchets radioactifs ou la protection des dauphins pris au piège des filets maillants dérivants.

Dans sa plus simple expression, le principe de précaution pourrait donc faire l'économie de la science, sacrifiant les principes de gestion. Alors la précaution inquiète ...

Or, la précaution ne prescrit rien de tel. Elle est un concept durable, c'est-à-dire aussi un concept tourné vers le développement technique, économique, social ... imposant une mise en balance de tous ces intérêts sans faire prévaloir systématiquement l'un ou l'autre. Elle n'impose pas non plus l'absence de dommage.

Dans un document important de la F.A.O. portant sur l'application de la précaution au domaine de la pêche (et donc de la gestion des stocks halieutiques) [1er document international d'analyse de cette question], l'Organisation Internationale exprime clairement que "la gestion prudente (précautionneuse) traite explicitement du risque et vise à un compromis, étant entendu que plus l’incertitude ou le risque est élevé, plus il faudra se montrer prudent".

Il faut donc admettre, poursuit la F.A.O., que "les décisions en matière de gestion concernant des problèmes réels ou des risques perçus seront souvent prises à l'aide d'informations incomplètes ou inexactes". Tout moratoire devient alors une mesure qui ne se justifie qu'en cas d'urgence, notamment prise en l'absence de consensus scientifique et lorsqu'il y a risque d'effet grave et irréversible, c'est-à-dire lorsqu'elle est strictement "nécessaire"... Cette approche n'est pas contestée par une analyse des autres instruments pertinents.

On a beaucoup discuté sur le fait de savoir si la précaution pouvait être un progrès ou une menace pour le droit ... Sans doute est-il encore trop tôt pour se déterminer.

En effet, if nous faut encore acquérir un certain nombre de certitudes, autant que possible. Notamment il nous faut savoir aussi exactement que possible quand (même en l'absence de textes ?) et comment (quels sont les seuils de déclenchement du principe ?) ce principe s'impose à l'administration, il faut donc que l'on ait aussi une idée exacte de la valeur juridique de ce principe, tant en droit international que français ainsi que de son champ d'application matériel.

En attendant, il est certain que le principe de précaution exige l'habileté d'un artisan horloger et tout y est question de mesure, d'action et d'abstention. Peut-être convient-il aussi que nous nous interrogions avec d'autres, sur le fait de savoir, parmi nos désirs technologiques, mortifères, lesquels sont naturels et lesquels sont vains ...

Car si les scientifiques ne sont plus à l’extérieur, mais à l'intérieur, s'ils font désormais partie du problème posé au juriste, ils pourront sans doute lui donner un certain nombre d'indications concernant l'évaluation du risque ... Cependant, seule l'administration (13) prendra la décision de prendre ou non ce risque ... Alors, le droit sera à nouveau convoqué pour préciser comment des mécanismes de responsabilité peuvent être mobilisés. Car s'il convient d'anticiper, puis de gérer le risque, il convient aussi de l'assumer ...


Evaluation du risque et principe de précaution


A l'origine, le principe de précaution a été formalisé en droit à propos des problèmes posés par la lutte contre une nouvelle forme de pollution, la contamination.

Les caractéristiques d'un dommage de contamination sont inédites. Le dommage est non décelable immédiatement et, quand il se réalise, il est particulièrement grave puisque souvent irréversible. Alors, le dommage pouvant se réaliser à très long terme, l'absence de pollution évidente ne signifie plus pour le juriste l'évidence d'absence de risque de pollution. A cela s'ajoute le fait qu'une incertitude scientifique pose sur les chances de réalisation du dommage.

Le droit propose donc de radicaliser sa méthode de protection de l'environnement : en pareille situation d'incertitude et de risque, la stratégie classique de prévention fait place à l'application de la précaution, reposant sur une anticipation du risque.

En situation de risque, le doute bénéficie donc à l'environnement. Il revient alors au pollueur de prouver, sur la base des connaissances scientifiques les plus fiables, l'absence de risque irréversible de son activité sur l'environnement. En cas de risque, il se voit normalement imposer le recours aux meilleures techniques disponibles et ce n'est qu'exceptionnellement que son activité sera interdite. En effet, appliquer la précaution ne signifie pas ne rien faire. Si, plus le risque est élevé, plus la prudence est de rigueur, il faut rappeler que le principe de précaution est intrinsèquement un concept durable, c'est-à-dire destiné à assurer l'action mais une action décidée au terme d'un bilan coûts-avantages où s'élabore un compromis entre les intérêts de l'environnement, de l'économie et du social, sans faire prévaloir l’un sur l'autre.

1. il convient de faire en droit la distinction entre principe de précaution et approche de précaution; il ne sera fait ici état de cette distinction afin de permettre une meilleure compréhension des quelques réflexions qui suivent ...
2. voir aussi par exemple la législation britannique ou encore la législation et la jurisprudence des Cours américaines dans les années 1975-76.
3. puisqu'il est présent dans toutes les conventions internationales de protection de l'environnement signées à partir de 1987, et notablement dans la déclaration de Rio du 14.6.1992 au principe 15.
4. telles que la loi du 13/7/1992 sur les O.G.M.
5. nutriments, hydrocarbures ou plastiques par exemple.
6. même si la précaution a depuis été appliquée à d'autres phénomènes, qui tout compte fait n'en sont pas très éloignés : voir par exemple l’application qui en est faite à propos des O.G.M ...
7. malgré la fiction de la généralité et de l'intemporalité de la loi
8. le droit aborde le temps essentiellement par le jeu de prescriptions ou de durée de validité d'une institution, d’un contrat… Si les prescriptions sont courtes (10 ou 30 ans au plus), la durée la plus longue d'un contrat qu'il connaisse est symboliquement la durée d'une vie 99 ans (bail emphytéotique). Même le crime contre l'humanité considère comme imprescriptible ne survit pas à la mort de son auteur. .. Ces temporalités sont brèves en comparaison des millions d'années que l'on propose comme base de raisonnement en matière nucléaire civil par exemple.
9. il ne s'agit pas en droit de mettre en balance des intérêts auxquels on aurait affecter une valeur monétaire (introuvable souvent : cf. quelle est la valeur d'un mode de vie traditionnel par exemple ? ), mais d'effectuer un arbitrage dont les modalités restent à fixer, entre ces divers intérêts, au cas par cas ...
10. pour cela, différents procédés existent: voir par exemple la Prior Justification Procedure de OSPARCOM, en Atlantique nord-est, voir aussi la pratique des dossiers techniques, comprenant des études de risques parfois, exigés avant l'instruction de certaines demandes de rejet ou dissémination, voir aussi les hypothèses soumises à autorisation préalable...
11. le principe de précaution a été invoqué devant la Cour internationale de Justice en 1995 à propos de la reprise des essais nucléaires par la France ; par la Cour de justice des Communautés Européennes à propos de la suspension d'exportation des vaches anglaises suite à l’épisode "vaches folles"; par les juridictions françaises en matière de protection de l'environnement en 1995 : voir par exemple CE . 4.1.1995 Min. de l'Intérieur c. Mr Rossi ... Ces applications judiciaires cependant restent très insuffisantes pour que l'on puisse aujourd'hui avoir une idée précise du champ d'application de la précaution et de son caractère contraignant...
12. ces MTD seraient parmi les techniques les plus propres, celles qui sont disponibles, c'est-à-dire qui sont accessibles à un coût économique raisonnable.
13. voir la décision prise par le Premier Ministre Alain Juppé d'interdire la production de maïs transgénique au nom du principe de précaution, malgré les avis scientifiques favorables.






Mis à jour le 14 février 2008 à 10:53